ENEMIGOS NATURALES: LA GUERRA

..Como decían los chinos, en este mundo la certeza no es más que una ilusión. Nadie puede estar seguro de nada. Todo juicio puede ser falso, incluso éste.
Y el ejercicio de la inteligencia no alcanza a aclarar las cosas. Más bien puede decirse que las complica.
Todo esto produce en los paisanos un cierto desasosiego: uno recorre la vida buscando alguna verdad y apenas si encuentra señales confusas. De lo absoluto, ni la sombra.
Así, de tanto andar entre fantasmagorías, algunos pensadores llegaron a sospechar que el propósito final del universo es el engaño.
Sin embargo, conviene imaginar lo espantosa que sería la vida sin la existencia de asuntos dudosos. Un mundo con respuestas para todo sería también un mundo sin preguntas. Y también sin esperanzas ni sueños.
En otras palabras: es sólo en el terreno de la incertidumbre donde nos está permitido macanear libremente.

Alejandro Dolina
“ARTE DE LA DISCUSIÓN EN EL BARRIO DE FLORES”.
Crónicas del Ángel Gris

En muchos ámbitos de la vida existen “enemigos naturales”, que siempre están en guerra (naturales porque siempre , si o si, naturalmente están opuestos, o se esta de un lado o se esta de otro) ejemplo: ¿perro o gato? ¿Medialunas de grasa o de manteca?, ¿Es mejor el colectivo o el tren?, ¿Frío o calor? ¿Rubios/as o morochos/as?
Se discute por temas banales y sencillos y los intervinientes siempre estarán seguros de que tienen razón. A propósito de esto, y como no podía ser de otro modo en un juicio también tenemos “enemigos naturales”– acusador-fiscal/ querella- acusado/defensa, naturalmente las partes siempre están enfrentadas y el juez decidirá a favor de una o de otra parte.El que tenemos enfrente mientras dure el debate es nuestro "enemigo natural"

Uno gana y otro pierde.

Dicho esto tomaremos la ficción de que el juicio es una guerra con sus respectivos protagonistas (enemigos). Como es sabido en los enfrentamientos bélicos no hay segundos, aquel que gane el juicio, ganara.
Pensado el juicio como una guerra, (no como una acepción literal y nefasta de ésta- sino como una guerra de fundamentación de verdades), el fiscal creerá que su verdad es la única y verdadera y la defensa, desde su trinchera hará lo propio. Ambos trataran de convencer al juez de “su verdad”. ¿Pero quien gana? Veamos.

(Quisiera dejar en claro que la otra parte no es nuestro enemigo literalmente, es solo una forma de identificarlo para que se entienda que hay que ganar como sea y que no hay segundos puestos. Desde ya que prevalece el respeto por el prójimo)

Ahora bien como “la verdad” en si misma no existe, porque nadie esta en condiciones de decir que “tiene la verdad” aquel que gane el juicio solo lograra tener una aproximación a ella.
Este no es un tema menor atento a que aquel que logre mostrar la mejor “verdad aproximativa” será el que logre convencer al juez, por tanto será quien gane la guerra. Y no por haber tenido “la razón”, sino por haber convencido al magistrado de que lo que intento probar es lo más aproximado a la realidad de los hechos.
Dicho esto la frase, No gana quien tiene razón, sino el que gana, tiene razón, da cuenta de que el que gana es aquel al que el juez “le dio la razón”, pero esto no quiere decir que efectivamente la tenga. El que gana el juicio, gano la guerra.

Es decir que muchas veces en el marco de un debate se puede tener razón pero si no logramos convencer al juez, a través de los hechos probados y otras estrategias, la victoria (“la razón”) se la lleva el enemigo.
Podremos decir que ganar es obtener la razón en ese debate, y obtener la razón significa convencer al juez de que nuestra verdad (relativa) es la que mas se aproxima a la realidad. Para esto también debemos estar muy atentos al discurso de la contra parte, saber que fusil disparara y en donde.
¿Cómo mostramos nuestra verdad? Bueno, en principio y por sobre todo a través de la teoría del caso que podamos elaborar, probando los hechos de la mejor manera posible ¿que quiere decir la mejor manera? Tratando de que el juzgador se convenza de que lo que le mostramos es lo que sucedió, para estos debemos preparar a los testigos, saber como piensa el que va a decidir, utilizar recursos que ayuden a convencerlo.
El secreto radica en saber como presentamos los hechos, usando todos los recursos posibles, esto va a ser determinante para que ganemos.
Para ser el héroe de esta guerra tenemos que probar nuestra verdad: nuestra teoría del caso y vencer a nuestro ENEMIGO NATURAL.

Leticia Lopez

Nuestro primer juicio oral y el Complejo Rock Hudson

Nuestra realidad de hoy por es que somos simples estudiantes de derecho, pero esta situación no va a mantenerse incólume por mucho más tiempo.
Ahora bien, quizás de aquí a uno o dos años nos enfrentemos con la responsabilidad de tener que persuadir a un tribunal de que nuestra hipótesis es la adecuada en una audiencia de debate, lo cual nos motiva, pero nos encontramos con un problema no menor, que es TENER QUE ALEGAR!!!
Pongamos un ejemplo, supongamos que nos toca enfrentarnos con un fiscal con no menos de 20 años de experiencia en la practica judicial, tendríamos alguna otra posibilidad, nosotros –jóvenes abogados con días en el ejercicio de la profesión- mas que pedirle, clemencia y piedad?
Tal vez nosotros tengamos amplios conocimientos teóricos como para rebatir la hipótesis contraria en forma escrita, con todo el bagaje doctrinario y jurisprudencial que nos han impartido durante la formación; pero el inconveniente se da cuando nos toca expresarla en forma oral.
Hace por lo menos 5 o 6 años que estamos en esta casa de estudios y no tuvimos conocimiento de que se dicten las materias ALEGATOS I y II.
Creemos que somos un verdadero ejemplo de lo que instituye el Complejo Rock Hudson, debido a que en este caso claramente no sabríamos llevar adelante un alegato consistente y nuestras posibilidades se reducen ante un profesional de mayor experiencia. Entonces que hacemos? Dejamos las audiencias de debate oral hasta que cumplamos al menos 15 años de ejercer la profesión-lo cual de todas formas, es relativo-? Si es así, no nos estarían forzando a ser autodidactas para aprender a alegar?
Podría nuestro cliente responsabilizarnos de este problema a nosotros por sentirse bajo un estado de indefensión? Sería sensato darle excusas de que este problema no es nuestro sino, de las instituciones que nos impartieron los conocimientos?
Tengamos en cuenta otra cuestión, a todo lo antedicho se le suma la teatralización, arcaísmo y a veces los resabios de la inquisición que predomina todavía latente en algunos tribunales. En las audiencias de debate oral donde los magistrados muchísimas veces se exceden de sus facultades otorgadas, creyendo tener que suplir en varias oportunidades a alguna de las partes y, además, en la cosmovisión de una verdad absoluta, en busca de la misma sin limite alguno. Pareciera ser que con ello, más el problema del Complejo Rock Hudson cada vez dista más “nuestra” justicia del caso.
Soluciones (o mas bien paliativos) de los interrogantes supra planteados. Sabemos bien que es responsabilidad nuestra el aprendizaje conciente de las materias que nos han dictado, pero claramente esta responsabilidad se ve desdibujada cuando esas materias no han existido en los planes de estudio de las instituciones que imparten los conocimientos jurídicos. Todo ello debido a que efectivamente, no hay materias que dicten o instruyan las prácticas judiciales que desconocemos hasta que, quizás, estemos recibidos (más allá de contar, algunas veces, con escasos profesores concientes de este problema, quienes nos advierten de la cuestión intentando remediar la falencia).
Mientras esta situación continúe de esta manera, creemos que no habrá mas remedio que intentar ser autodidactas y durante ese proceso pareciera ser que deberíamos abstenernos de alegar en las audiencias de debate. Por otro lado otra cuestión que, según nuestro punto de vista, quizás podría ayudarnos en estas circunstancias seria la institución del juicio por jurados la cual conlleva a quitarle el “poder supremo” que algunos tribunales consideran que poseen y con ello poder efectivizar un sistema adversarial puro, dando cumplimiento a nuestro tan controvertido Art. 118 de nuestra Constitución Nacional.
El camino hacia egresar jóvenes abogados idóneos y eficaces debe empezar desde el inicio de sus estudios y no al finalizarlos; con mas, otra cuestión no menor, de cumplir de forma acabada con las garantías constitucionales previstas en nuestro ordenamiento jurídico.

El trabajo es arduo pero este camino comienza con el primer paso…


María Sol Piñeiro y Claudio Di Medio.

No gana quien tiene razón, sino el que gana, tiene razón o la historia la escriben los que ganan.

La frase que me toca comentar en este momento no suele resultar muy simpática, porque a veces, en el sentido popular, parece que ajena a la idea de justicia.

Por ejemplo: si el abogado X defiende a un cliente (despreciable como persona, supongamos) sabiendo que su teoría del caso es falsa, ello parece ser algo sumamente criticable, antiético...etc.

Pero esto siempre y cuando si creemos que lo justo es verdadero y lo verdadero es justo. Sin ponerme a analizar qué es lo justo, entiendo que la frase señalada nos quiere advertir (o avisar, o mejor despertarnos) que lo verdadero no existe.

Sí, la verdad no existe. Pero, ¿cómo puede ser ello así? De hecho, estoy expresando un enunciado de verdad cuando digo "la verdad no existe".

Entiendo que no existe como cuestión intrínseca, sino que un enunciado es verdadero en tanto y en cuanto es dotado de verdad por quien tiene el poder para aceptarlo o para rechazarlo. En este sentido, la verdad está abrazada al poder, entremezclada, no puede despegarse de él (ni él de ella), es poder-saber y saber-poder (nada más ni nada menos, Foucault), porque el discurso será verdadero cuando sea resultado de una práctica de poder, y la práctica de poder buscará su fundamento en discursos (tildados de) verdaderos.

Esto se traduce de un determinado modo en un juicio penal: las hipótesis planteadas acerca de un hecho no son verdaderas ni falsas, es decir, la teoría del caso de la defensa, del fiscal o de la querella (por ahora, me gustaría pensar que los jueces no deben tener una teoría del caso sobre un asunto determinado, sino que deben limitarse a aceptar o rechazar las que las partes les ofrecen) no son verdaderas hasta que la sentencia reconoce su validez. Pero esto no significa que el acto de reconocimiento de la certeza de una de las hipótesis planteadas es arbitrario y vale porque "el juez así lo dijo"´.

La complejidad para establecer cómo sucedieron los hechos pasados (máxime cuando son muy pasados, como sucede cuando se elevan a juicio las causas en la capital, al menos) obliga a realizar una teoría del caso que permita convencer al juez de que las cosas sucedieron un modo y no de otro, y si es bien elaborada y planteada la hipótesis, el juez la reconocerá y la dotará de validez.

Así, no es que el acto arbitrario de poder dota de verdad un enunciado ridículo o absolutamente falaz, sino que en la mayoría de los casos la virtud del abogado en plantear los hechos y las pruebas de un determinado modo es lo que permitirá que luego ese caso sea dotado de verdad. Esto quiere decir que, a priori, ninguna de las hipótesis es verdadera sino hasta el momento en que quien tiene el poder para pronunciarse acerca de su validez, lo hace.

No fui a muchos juicios orales (de hecho fui solo a dos), pero el lunes pasado fui a uno y me llamó la atención justamente que es sumamente difícil probar un determinado hecho, sobre todo cuando la prueba que define la suerte del imputado es testifical, porque el discurso del testigo suele estar influenciado por la posición desde donde vio, su capacidad de visión, de audición, la influencia del recuerdo en su discurso...etc.). Entonces, después de irme de la sala de audiencias pensé: no hay ninguna hipótesis verdadera, pero tampoco falsa. Las teorías del caso del fiscal/querella y la de la defensa pueden ser ciertas, o no. Justamente, la certeza la obtendrán cuando el tribunal les dé la razón.

Pablo Tello

Tres ejes

Tema: “No gana quien tiene razón, sino el que gana, tiene razón”.

Para poder explicar en detalle este enunciado quiero centrar mi análisis en tres ejes complementarios, los cuales creo que son causa y consecuencia necesaria de afirmar que “no gana quien tiene razón, sino el que gana, tiene razón”.

I. Primer eje: Forma de construcción judicial de “la verdad”

Como primer presupuesto, hay que tener en cuenta que a través del proceso penal se pretende (no siempre con éxito) una determinada construcción de la verdad acerca de ciertos enunciados referidos a acontecimientos del pasado, los cuales en principio revelarían un hecho o hechos comprendidos en la ley penal sustantiva. Pero como bien se sabe, esta determinación de los hechos no puede lograrse de cualquier manera. Como dice Roxin, “… el proceso penal no puede alcanzar la meta por un camino recto, como si fuera una flecha…”[1]. Existen límites necesarios a la averiguación de la verdad judicial que provienen, entre otras, de las garantías constitucionales del derecho penal y procesal penal, derivadas del respeto a la dignidad de la Persona (como interés superior al de la búsqueda de la verdad). El proceso penal es comparable entonces a una “carrera de obstáculos”. Sin embargo, más allá de estas limitaciones, la sentencia, como producto final del procedimiento, contiene lo que para el decisor es “la verdad” (como ya hemos dicho, siempre de carácter relativa). Y paso seguido se establecen las consecuencias jurídicas pertinentes. Por lo tanto, como consecuencia de esta construcción judicial de la verdad, se puede ver claramente cuál de las partes postuló el caso que finalmente fue adoptado en la sentencia, es decir, se puede decretar quién ganó. Y esta parte es la que entonces tiene razón.

II. Segundo eje: Determinación judicial retroactiva de la posición las partes sobre los hechos

Por otro lado, hay que afirmar que en el proceso judicial, luego de realizada la actividad probatoria el juez está en condiciones de determinar lo que para él es “la verdad” acerca de los hechos objeto del juicio. Solo al momento de la sentencia puede establecerse cuál de las partes planteó la versión correcta de los hechos (que es la que coincide con la versión del juez). Visto de otra forma, en cualquier momento anterior a la sentencia solamente podemos observar dos versiones (o verdades) de un mismo hecho, visto de dos formas diferentes, de las cuales el decisor debe adoptar como propia a una de ellas para determinar el derecho aplicable. Antes de ese momento no sabemos quién tiene razón. Y mucho menos podemos saber en ese entonces quién es el ganador. Contrariamente, luego de esta elección, estamos en condiciones de saber quién tiene razón, que es obviamente la parte que ganó.

III. Tercer eje: Preponderancia del discurso jurídico práctico por sobre la teoría

En tercer lugar, para poder decretar cuál de las partes es la que prevalece en este proceso judicial, es importante recordar que sin perjuicio del necesario dominio del saber teorético que debe acompañar a la profesión de abogado también es imprescindible conocer a profundidad el discurso judicial y su propio funcionamiento. Como afirma Abramovich, “en este discurso los conceptos dogmáticos aparecen trastocados y segmentados”[2]. Es por ello que en la práctica judicial la teoría jurídica debe ser utilizada estratégicamente en defensa de un interés determinado, y en función de los hechos de cada caso. La dogmática jurídica debe ser en realidad esgrimida en la forma más conveniente a los intereses que representemos (que en comparación con otros casos, podrá ser contradictoria con lo que nosotros mismos hemos alegado anteriormente). Es en este contexto en el que se deduce la inoperancia del mito de la solución correcta, que postulan algunas teorías formalistas. En verdad lo que ocurre es lo contrario: quien gana es quien tiene razón.

De yapa, y totalmente descolgado de este análisis, he aquí un video en el cual un amigable componedor ilustra la importancia de la actividad probatoria.

Miguel A. Fucarile

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[1] Roxin, Claus, “Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, Ed. Del Puerto, 2000, p. 4.

[2] Abramovich, Victor, “El Complejo de Rock Hudson”

Antes de empezar sería mejor dividir en dos la frase que comento a continuación, ya que a mi entender encierra dos cuestiones:

Donde haya leyes claras y precisas... el oficio de un juez no consiste más que en establecer la certeza de un hecho.

Me parece que sobre la primer parte hay una cuestión de difícil solución, ya que pareciera imposible poder prever todos los delitos y circunstancias particulares de manera tal que sólo haya que aplicar la ley por parte del juez sin subsumir la acción al tipo que corresponda sin interpretar la misma, pero suponiendo que así sea, nos queda la segunda parte de la frase y no menos conflictiva.

Ahora bien, sobre esta segunda parte hay un tema que no es menor dado la función que cumple un juez, y es establecer la certeza de un hecho, y esto es ¿de que manera y con qué conocimientos? Puede ser que un juez experimentado ya haya formado de acuerdo a su experiencia y pericia adquirida algún método o mecanismo que le permita llevar adelante la interpretación, investigación, y como sucedieron los hechos, pero ¿para un juez que recién empieza?

No me parece un tema menor debido a la importancia y el papel que desempeña el juez en el proceso, y sobre todo con que elementos y conocimientos se va a manejar para lograr este objetivo, ¿tiene el juez que tener algún tipo de conocimiento que nadie más tenga para este fin?

A manera de comentario sobre esto último, algunos autores que sostienen el establecimiento del juicio por jurados, tienen un argumento importante a su favor sobre el conocimiento del juez y preguntan ¿sobre que basa su análisis el juez al momento de evaluar los hechos y pruebas que obran en la causa? En la sana crítica, la razonabilidad que tiene el juez como hombre común, hombres comunes que bien podrían ser los integrantes del jurado.

Volviendo sobre el tema que nos atañe, de cómo el juez establece la certeza de un hecho va a depender entre otras circunstancias del juzgado que nos toque, la manera que nosotros como abogados y técnicos en derecho sepamos y tengamos la inteligencia de sugerirle al juez como sucedieron los hechos, de preparar nuestra teoría del caso, de las pruebas existentes y manera de proponerlas, de la doctrina que señalemos, de la preparación de nuestros testigos, de la jurisprudencia traída a colación y demostrar que nuestro caso es igual que aquella para tener la misma suerte o lo contrario si estamos en el otro banquillo, y de otras herramientas a nuestro alcance.

La cuestión es que establecer la certeza de un hecho por parte del juez, la averiguación de la verdad, de nuestra verdad de acuerdo a los elementos que aportemos, no tiene una sola manera de investigación, razón por la cual no está echada nuestra suerte antes de empezar un caso ya que si así fuera no tendría sentido el proceso.

No obstante ello, no estaría demás que la carrera judicial tuviera algún tipo de especialización sobre averiguación de la verdad y de como establecer la certeza de los hechos para mejorar el proceso, dándole de esta manera una herramienta más a los jueces en su tarea, ya que como abogados que son previamente, durante la carrera en la facultad de derecho no recibieron cursos específicos sobre estas cuestiones, lo cual sería interesante tanto para los estudiantes, y jueces actuales como futuros.

Hugo Menacho Coronado

¿Donde me enseñan como despertar a un juez?

• Por último, resulta claro que el abogado, como técnico de este proceso de producción de discurso judicial, requiere ciertos conocimientos, adiestramiento y en particular una actitud frente a los textos teóricos que el complejo de Rock Hudson ha excluido de los lugares en los que se imparte la enseñanza del derecho. Deshechar los viejos mitos, como el de la solución correcta de los casos judiciales, aprender a manejar con irreverencia las normas y la doctrina, argumentar en defensa de intereses, ocupando un determinado lugar en un conflicto, pensar en función de una réplica y de un contradictor, revalorizar los hechos, las técnicas procesales de producción de la verdad, estudiar procesos además de fallos, serán sin dudas pasos a seguir.
Víctor E. Abramovich, El complejo de Rock Hudson.

La situación que intentaré recrear es en este caso es ficticia. Lo cierto es que sucede a menudo en nuestros tribunales.
Propongo prestar atención a cada uno de los detalles:

Fecha: 15 de diciembre del 2009

Lugar: Sala de audiencias del Tribunal Oral en lo Criminal (En pleno centro porteño)

Condiciones de las sala de audiencia: diminuta con más del doble de la capacidad de personas que podría resistir.

Hora: 18 hs. (por cierto la audiencia había empezado a la 12 AM.)

Temperatura dentro de la sala: 28 grados. (Esa sala no posee aire acondicionado)

Motivo del debate: se esta acusando a un hombre de robo agravado por el uso de arma de fuego.

Momento del debate: como defensor estoy interrogando al décimo y último testigo propuesto por mí. (Por cierto es mi testigo más importante: había visto a mi defendido a 2 Km. del lugar del hecho en el momento del suceso)

Ánimo de los jueces: una imagen vale más que mil palabras:

Estoy interrogando al último testigo, es mi testigo más importante, me estoy luciendo con todo mi conocimiento de derecho, pero atención!!!, las personas que van a decidir si mi defendido es culpable o inocente no me están prestando atención, es mas, se están quedando dormidas. Intento, mientras continuo con mi interrogatorio, repasar el código artículo por artículo pero nada. No consigo dar con el artículo que me de la solución para despertar al juez. Me estoy desesperando. Se me ocurre otra idea. Mientras sigo con el interrogatorio intento repasar las clases magistrales que tuve en la facultad de derecho pero sigue sin aparecer la solución. Al finalizar mi interrogatorio noto en los jueces un leve despertar. Mi caso está perdido.


Si hubiera aprendido como preparar mejor a mi testigo, como ponerle mas énfasis a su discurso, en que momento hacerlo declarar para que presten atención, y tal vez incluir otros elementos para darle mas credibilidad como un plano gigante donde señale la ubicación de cada uno al momento del hecho, la situación seguro, seria otra.


Esta situación nos enseñan que un buen abogado litigante no solo debe tener en cuenta el conocimiento acera del derecho (doctrina, teoría general, etc.) muy bien enseñado en nuestra facultad. También debe conocer las posturas extrajurídicas que hacen a la sentencia.

La sentencia como resultado final de la práctica judicial y las características particulares de esa práctica se constituyen así en objetos que requieren su propio y diferente abordaje teórico.

Por Matias Clemente

LA REC...destrucción DEL HECHO

Amen del toque humorístico que queríamos darle al post, también queremos expresar ciertas ideas que nos quedaron en la cabeza después de la clase de "Reconstrucción del Hecho".
Empecemos por lo principal, de que hablamos cuando hablamos de reconstrucción del hecho, podríamos decir que se trata de un medio de prueba más, que sitúa al juez en tiempo y espacio generando así una idea clara de como se fueron dando los acontecimientos en el caso (Es decir, le da una visión mas amplia de lo que supuestamente sucedió, o de lo que las partes dicen que sucedió, o mejor dicho lo que dicen los testigos que sucedió). Sin embargo, si hay algo que podemos ver es que la medida en sí es de compleja realización,y puede ser un arma de doble filo a la hora de realizarla.
Digamos que tenemos varios testigos, el imputado, camarógrafos, peritos, las partes y si seguimos contando hasta el Teto Medina puede aparecer en la escena para la reconstrucción de un hecho, ésto hace que sea una tarea muy difícil para los jueces lograr cierto "orden" en la realización de la misma. Pero esto no se debe la incompetencia de los mismos, sino a lo complejo del medio de prueba en sí, y a las limitaciones que posee cualquier personas.
No solo debemos tener en cuenta la complejidad de la medida probatoria, sino que muchas veces los individuos a participar en la misma, son reacios a hacerlo, los testigos están cansados de contar mas de 5 veces la misma historia ante cuanta persona se le cruce sea secretario, escribiente, juez, un amigo... Así como el paso del tiempo es un factor determinante a la hora de realizar un relato fiel a los acontecimientos, el hecho de repetir las cosas una y otra vez, generan en la persona, cierto deseo de finalizar cuanto antes.
Entonces, entre la complejidad que acarrea la medida en sí, la reticencia de la gente a participar, el transcurso del tiempo, la falta de compromiso muchas veces de los oficiales públicos que por cuestiones de celeridad procesal consideran esta medida innecesaria... ¿Cuál es su verdadera importancia dentro de un proceso? Discurrir acerca de la respuesta nos llevaría por ríos de tinta y derroche de palabras que no hacen a ésta publicación, pero si podemos decir a modo de breve reflexión, que si bien es verdad que ésta medida posee algunas problematicas a resolver a la hora de su realización,también es cierto que es una de las mas exactas para determinar y generar una idea mas clara con el fin de visualizar como se fueron dando los acontecimientos del caso.

Ignacio Blanco - Christian Calleja - Facundo Maccarone